EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SP.
COM PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
XXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, motorista, portador da Cédula de Identidade RG nº XXXXX SSP/CE e inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXX residente e domiciliado na Rua XXXXXX – Santo André – SP – CEP: XXXXXXX, por sua advogada infra-assinadas, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA c.c. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Em face dos direitos materiais violados pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), autarquia federal, com endereço à Rua Adolfo Bastos, 520 - Centro – Santo André – SP – CEP: 09041-900, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
I – DA EXPOSIÇÃO FÁTICA
O autor é inscrito nos quadros da Previdência Social como empregado, desde 04/02/1991, quando começou a laborar na empresa Liquigás do Brasil S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.886.413./0003-09, situada na Avenida Alberto Soares Sampaio, 1220 – Capuava – Mauá – SP – CEP: 09380-000, iniciando suas atividades como ajudante de depósito e posteriormente exercendo a função de motorista de caminhão de gás.
Como motorista do caminhão carregava e descarregava os veículos com botijões de gás.
Em 09 de junho de 2003, durante a execução de suas funções na empregadora, o autor foi vitimado de intensas dores no ombro direito, iniciando tratamento médico, quando em 12 de março de 2004 foi elaborada a CAT de notificação por doença ocupacional, apresentando lesão dos ligamentos e dos músculos do ombro direito e também ruptura parcial manguito rotator do mesmo membro, conforme informações da CAT elaborada pela empresa caracterizando a natureza acidentária da mal que acometeu o autor.
Nesta oportunidade começou a receber auxilio doença acidentário NB 1343188501 que perdurou até 21/02/2011, quando foi indevidamente cessado, pois mesmo após tantos anos de tratamento não houve melhoras no quadro clinico do autor.
Além dos problemas descritos na CAT referentes ao ombro direito, o autor também foi acometido de problemas na coluna cervical e lombar, no ombro esquerdo, problemas em ambos os punhos e cotovelos, no pé direito, apresentando ainda quadro depressivo e psoríase palmo plantar.
Mesmo com o terrível quadro clinico do autor o seu auxilio doença foi cessado e o mesmo, para poder garantir seu sustento, foi obrigado a retornar ao trabalho, mesmo sem nenhuma condição de trabalhar.
Os exames mais recentes realizados no autor revelam:
Tomografia computadorizada da coluna cervical (14/10/2010): PROTUSÃO DISCO-OSTEOFITÁRAIA CENTROLATERAL ESQUERDA EM C6-C7;
Ultrassonografia dos ombros (23/03/2011): TENDINOPATIA SUPRAESPINHAL / ESPESSAMENTO BURSAL;
Ultrassonografia dos punhos (28/03/2011): ESPESSAMENTO TENOSSINOVIAL DOS EXTENSORES COMUNS DOS DEDOS;
Tomografia computadorizada da coluna lombar (06/04/2011): ESPONDILOSE E ABAULAMENTO DISCAL EM L4-L5.
Últimos relatórios médicos demonstram que o autor não ter condições de trabalhar e é portador de TENDINITE EM OMBROS E PUNHOS, BURSITE EM OMBROS, SINDROME DO TUNEL DO CARPO BILATERAIS, LOMBOCIATALGIA CRONICA, PROTUSÃO DISCAL LOMBAR, PSORIASE PALMO PLANTAR, PROTUSÃO DISCAL CERVICAL, COM DOR E LIMITAÇÃO FUNCIONAL, e que durante o tratamento obteve pouco eficácia.
Tanto que no dia 03/05/2011, sofrendo com dores passou pelo pronto atendimento.
Ou seja, o autor apresenta grave quadro de doenças nos membros superiores e na coluna cervical e lombar.
Saliente-se ainda que o autor teve que ser submetido a tratamento psiquiátrico devido a quadro de depressão e ainda sofre com o grave problema dermatológico.
Todos os relatórios médicos declinam que o autor está incapacitado para o trabalho, mas o perito da autarquia ré, não segue o mesmo entendimento.
O que se depreende dos exames e relatórios médicos é que o autor encontra-se totalmente incapacitado para o trabalho.
Embora o autor apresente todo esse grave quadro clínico lhe está sendo retirado o direito de receber o auxílio doença durante todo o seu tratamento e até que seja demonstrado o fim da incapacidade, que somente foi mencionado pelo perito da autarquia ré, sem fundamento em nenhum documento proveniente dos profissionais que acompanham a saúde do mesmo.
O autor tem problemas na coluna, nos ombros, cotovelos, punhos, entre outros, acometido de dores quase que insuportáveis.
A perícia da autarquia ré declina que não há incapacidade laborativa, mas em momento algum, demonstrou ter realizado exame, qualquer que seja para fortalecer tais conclusões, vez que totalmente discrepantes das conclusões dos médicos e dos exames do autor.
Ora MM. Juiz, se apesar de todos os tratamentos, o autor não obteve melhora em seu quadro clínico, ao contrário as doenças evoluíram paulatinamente e outras foram aparecendo, resta evidente que estas não terão mais cura, piorando ainda mais com o passar do tempo e com a idade do autor.
Que critério de avaliação a perícia da autarquia ré utiliza? O quadro clínico do autor não apresentou melhoras, mas a perícia informa que não restou demonstrada a incapacidade laborativa?!
Ora, uma "perícia" nestes moldes não possui o condão de avaliar o verdadeiro estado clínico do beneficiário, e sim, burlar o regulamento e obrigar o paciente a ocupar novamente as suas funções laborais como forma de evitar que o órgão de previdência social continue a efetuar os pagamentos pelo benefício.
Desta forma, verifica-se que houve somente um motivo para a alta imposta e a cassação do benefício: evitar que mais um beneficiário fizesse jus a seus direitos perante o INSS, permitindo assim que aquele órgão deixasse de repassar a remuneração mensal até então paga, restando mais verbas em seus cofres.
Diante dos fatos expostos, vemos com clareza, que o Instituto réu, não está levando a sério a gravidade das doenças adquiridas e desencadeadas em virtude do ambiente e condições em que o autor laborava.
Ora Excelência, o autor é portador de doenças das quais temos conhecimento de que não há cura, pois são crônicas, apenas passíveis de tratamento clinico e fisioterapias para amenizar as dores que todos os dias são suportadas pelo mesmo.
Ademais, não se pode deixar de levar em consideração que a situação do autor se agravará ainda mais com o avanço da idade vez que se encontra com sua vida totalmente modificada pelas doenças adquiridas, devendo contar com a proteção a qual foi destinada à Previdência Social pela Constituição Federal, em caso de doença e invalidez, de acordo do o art. 201, inciso I.
Importante ainda, ressalvarmos que o autor apresenta baixo nível de escolaridade, sendo que seu serviço sempre foi restrito a trabalhos braçais, e que devido a suas atuais circunstâncias de saúde encontra-se impedido definitivamente de trabalhar.
Por isso faz jus o autor ao restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua imediata conversão em aposentadoria por invalidez, ou à concessão do benefício que Vossa Excelência entender por mais adequado ao caso em análise, face as conclusões do laudo pericial, ante a utilização do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus (dei-me o fato que te dou o direito), vez que o Juiz pode decidir utilizando-se do Princípio Jura Novit Curia, (o Juiz Conhece o Direito), adequando o fato ao direito, sem ferir nenhum Princípio inerente a sua investidura, com o devido pagamento dos atrasados e das diferenças desde a verificação da incapacidade, vez que o autor encontra-se total e permanentemente incapaz de exercer atividade que lhe garanta a subsistência.
II – DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Encontra-se o autor em total desamparo, sem assistência da Previdência Social e sem dela receber o numerário referente ao benefício suspenso de modo unilateral e sumário.
O autor tentou resolver a situação na esfera administrativa com o pedido de reconsideração, não logrando êxito, restando-lhe somente a busca da tutela através do Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.
A exposição dos fatos, bem como a prova documental acostada, não deixa qualquer dúvida do direito do autor em perceber o benefício pleiteado, e cuidando-se de prestação de cunho alimentar, fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação repousa no risco do quadro de saúde do autor agravar-se.
Quanto ao fumus boni juris, este resta demonstrado quando da verificação do quadro clínico do autor, uma vez que todos os documentos provam estar este incapacitado ao trabalho, contrariando o que decidiu os peritos do Instituto réu, perícias as quais desrespeitaram as normas técnicas para verificação do estado clínico do autor, eis que sequer houve realização de um exame laboratorial aprofundado.
Com este resultado o autor foi compelido a retornar ao trabalho, mesmo sentindo fortes dores, o que, por si só já autoriza a concessão da medida liminar ora pleiteada.
Evidente também o abuso de direito por parte do réu, que resta demonstrado quando o perito preposto daquele órgão decide pela cassação do auxílio doença do autor mesmo encontrando-se acometido por sérias complicações, todas demonstradas em laudos médicos apresentados pelo mesmo, seguido dos exames modernos que foram realizados.
Quanto aos danos de difícil reparação estes já iniciaram, pois o autor encontra-se incapacitado ao trabalho, com fortes dores, mas obrigada a trabalhar para sustentar a si próprio e a sua família que dele dependem, agravando com isso sua saúde.
Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez que a antecipação de tutela nestes casos já é prática constante dos Tribunais como abaixo se vê:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. I - Após a cessação do pagamento do benefício de auxílio-doença, em 03/11/2007 e em 11/02/2008, o ora agravado pleiteou administrativamente a prorrogação da referida prestação, momentos em que lhe foram negadas tais pretensões, vez que as perícias médicas realizadas concluíram pela inexistência de incapacidade para o trabalho. Não trata do procedimento conhecido como alta programada. II - O recorrido, nascido em 18/04/1964, apresenta quadro de radiculopatia lombar por discopatia degenerativa e protussões discais e lombo-ciatalgia esquerda residual de difícil controle, evidenciadas neuro-radiologicamente, sem melhora desde 2001, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitado para o trabalho, nos termos do atestado médico. III - O autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 10/07/2003 a 02/08/2007, todavia, o atestado médico produzido em 20/02/2008, indica que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando, assim, que, apesar de cessada a concessão do benefício, a situação anterior permaneceu inalterada. IV - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados. V - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício. VI - Deverá ser providenciado novo exame na esfera administrativa, sem prejuízo da perícia judicial a que será submetido o agravado (Relatora Marianina Galante – TRF 3ª Região – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 337091 – 8ª Turma – Processo nº 2008.03.00.020489-1 – SP).” (grifamos)
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Respaldada em prova inequívoca, consistente em atestados e relatórios médicos que indicam a manutenção do quadro incapacitante da agravante, legitima-se a concessão da antecipação de tutela para o restabelecimento do auxílio-doença. 2. Em se tratando de prestação de caráter alimentar, não tendo a agravante condições financeiras de manter-se, é patente o perigo da demora, pois a tramitação processual poderá alongar-se, deixando-a ao desamparo. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 303246 – Processo nº 2007.03.00.064021-2 – SP – Relator: Leonel Ferreira – 9ª Turma – 17/11/2008)” (grifamos)
“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO IMPROVIDO. A princípio, há prova suficiente de que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho, sendo certo, inclusive, que o mesmo esteve em gozo anterior de auxílio-doença no período de 25/11/2002 a 30/04/2005, o que demonstra a verossimilhança de suas alegações, não havendo nos autos nenhuma evidência de que seus males tenham desaparecido. As provas trazidas pelo agravante não lograram a corroborar a decisão administrativa, na qual o INSS revogou o benefício anteriormente concedido. Portanto, não se comprovou, no presente agravo, os motivos que deram ensejo à suspensão do auxílio-doença, na via administrativa. Em se tratando o benefício previdenciário de natureza alimentar, resta configurado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso aguarde o julgamento do feito para a apreciação da tutela buscada. Agravo interposto na forma do art. 557, § 1º, do CPC, improvido”. (AI 200603000950208, JUIZA LEIDE POLO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 18/03/2011)
Por outro lado, não há que se falar em irreversibilidade ou lesão a direito por parte do réu, pois todos os documentos anexos demonstram que o autor não se encontra capacitado para desempenhar suas funções, deixando claro que o que houve foi um total equívoco por parte do preposto do órgão previdenciário quando da análise às condições do beneficiário.
Diante de todos esses fatos, requer seja deferido, liminarmente, o restabelecimento do benefício de auxílio doença acidentário ao autor, considerando-o INAPTO para retornar às suas funções habituais, até realização de perícia técnica a ser designada por este digno Juízo, pugnando pela suspensão imediata da alta médica aplicada. Requer igualmente a expedição de ofício ao Instituto Nacional de Seguridade Social, a fim de que o mesmo seja intimado de referida decisão.
Não obstante, caso Vossa Excelência entenda que deve ser realizada a perícia para a concessão da liminar, requer a realização com urgência de prova pericial, devendo ser deferida tal prova, a fim de que se apurem, através de perito oficial designado por este digno juízo, as exatas condições físicas e clínicas do autor, até porque os laudos juntados aos autos, apesar de idôneos, autênticos e fiéis, foram elaborados pelo assistente que acompanhou todo o tratamento do mesmo, o qual não possui as mesmas características de um perito judicial.
III – DO DIREITO
a-) Do restabelecimento do auxílio-doença
A Constituição Federal tem por fundamentos a promoção do bem estar de todos sem qualquer forma de discriminação, além disso, garante o estabelecimento da dignidade humana, em seu art. 1º, III.
No mesmo sentido, seu artigo 196 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ademais, o artigo 201 estabelece que os planos de previdência social, nos termos da Lei, atenderão a cobertura dos eventos de doença, incluídos os resultantes de auxílio doença por incapacidade física para o trabalho.
A Lei 8.213/91 dispõe em seu artigo 59 que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
O mesmo diploma legal em seu artigo 60 declina que:
“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.”(grifamos).
Segundo o artigo 78 do Decreto 3048/99:
“O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, (…).”(grifos nossos).
Verifica-se a ilegalidade pela inobservância do artigo 79 do Decreto 3048/99, que assim reza:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.”
Com estas simples, mas coerentes observações tornam-se perfeitamente visível o direito do autor ao restabelecimento de seu benefício auxílio-doença, uma vez que resta totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais, devido às fortes dores físicas, que consequentemente, trazem sério abalo emocional.
O autor não está capacitado para o trabalho, e também não houve a transformação do benefício para aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo desde a data de 21 de fevereiro de 2011, uma vez que fora considerado apto ao trabalho, mesmo sentindo insuportáveis dores e sem apresentar nenhum tipo de melhora em seu quadro clinico, quadro este que na verdade demonstra que o é esta incapaz para a realização de suas atividades laborativas.
Não resta a menor dúvida que a cassação do benefício do autor foi injusto, ilegal e arbitrário.
Assim requer em caráter liminar o restabelecimento do auxílio-doença.
b-) Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez
Além de ser restabelecido o benefício retro mencionado, necessário se faz sua conversão para aposentadoria por invalidez, pois, reza o artigo 43 da Lei n. 8.213/91 que:
"A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença...".
Ademais, farta é a jurisprudência sobre a viabilidade da conversão do auxílio-doença para aposentadoria por invalidez, como se verifica in verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Se o laudo diagnostica moléstia que acarreta incapacidade laborativa permanente, é de ser restabelecido o auxílio-doença convertido, na data do laudo, em aposentadoria por invalidez. (Apelação Cível nº 19980401023217-8/RS, 6ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juiz Carlos Sobrinho. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Apelado: Jotil dos Santos. Remetente. Juízo de Direito da Comarca de General Câmara. Advs. Drs.: Luiz Mário Seganfredo Padão e outro. j. 04.08.98, un.).” (grifamos)
“Previdenciário. Auxílio-doença indevidamente cancelado. Restabelecimento do benefício e sua conversão em Aposentadoria-Invalidez, a partir do laudo médico-pericial que constata a incapacidade." (AC 89.01.17.628-9-MG. Rel. Juiz HÉRCULES QUASÍMODO DA MOTA DIAS. TRF - 1ª Região - 2ª Turma. Unânime. DJU de 13.10.94, pág. 58.055).(grifamos)
“PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONVERSÃO AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA. 1. "A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa." (Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Estando comprovado o nexo causal e a absoluta incapacidade laboral, faz jus, o segurado que percebe auxílio-doença, à conversão para a aposentadoria acidentária (artigo 42, parágrafo 1º da Lei 8.213/91). 3. Recurso não conhecido”.
(RESP 199900866304, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - SEXTA TURMA, 05/06/2000)- Grifamos.
A condição do autor enquadra-se na descrição de incapacidade elaborada pela OMS - Organização Mundial da Saúde, qual seja:
“Qualquer redução ou falta (resultante de uma deficiência ou disfunção) da capacidade para realizar uma atividade de uma maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja dentro do espectro considerado normal”.
E ainda, encaixa-se no conceito previdenciário de invalidez definido pelo INSS como incapacidade laborativa:
“a impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação), em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.
Para a avaliação da incapacidade laborativa, é necessário verificar que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições do próprio examinado enquanto trabalhava nunca a média da coletividade operária, ou seja, deve ser avaliada a incapacidade individual de atingir a média de rendimento alcançado anteriormente, em condições normais.
Como se verifica nos exames médicos e nos próprios relatórios, ante tantas moléstias, o autor jamais conseguirá exercer atividade que lhe garanta um rendimento compatível com o que recebia antes de ser acometido pela doença ocupacional.
Ou seja, o autor está inválido! Incapacitado para a execução de atividades que garantam a sua subsistência.
O artigo 201, I da Constituição Federal estabelece que os planos de previdência social, atenderão a cobertura dos eventos de doença e invalidez, incluídos os resultantes de incapacidade física para o trabalho. A mesma previsão tem-se no regulamento da previdência social – Decreto 3048/99, em seu artigo 5º, inciso I.
A Lei 8.213/91 em seu artigo 42 e o Decreto 3048/99 em seu artigo 43 dispõem que:
“A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Vê-se que a lei não exige a incapacidade absoluta, completa e total do segurado, mas sim que a incapacidade seja causa impeditiva do exercício de atividade que garanta a subsistência do mesmo.
Daniel Pulino, em sua excelente obra afirma que:
“A aferição da invalidez não se resume, portanto, numa comprovação de ordem exclusivamente médica – embora esta seja uma condição necessária para a edição do ato de concessão de benefício compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado retirar do próprio trabalho renda suficiente para manter sua subsistência em patamares, senão iguais, ao menos compatíveis com aqueles que apresentavam antes de sua incapacitação e, que foram objetivamente levados em consideração no momento da quantificação das suas contribuições para o sistema – dentro, sempre, dos limites de cobertura geral de previdência social. Não há como deixar de considerar, nesse juízo, as condições pessoais do segurado, confrontando-as com a possibilidade de engajamento em atividade laborativa apta a lhe garantir o nível de subsistência pertinente.” (A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro, 2001 – pg. 125/126).
Os mesmos diplomas legais acima citados em seus artigos 62 e 79, respectivamente declinam que:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez”.
Como já ficou cabalmente demonstrado o autor está incapacitado para o trabalho, não houve nem a tentativa de reabilitá-lo, mas seu benefício foi cassado, sem haver a sua transformação em aposentadoria por invalidez, tornando-se evidente a lesão que o mesmo vem sofrendo.
Não resta a menor dúvida que a cassação do auxílio-doença e a sua não transformação em aposentadoria por invalidez, por parte da autarquia ré é atitude contrária à lei.
Resta evidenciado o direito do autor à concessão da aposentadoria por invalidez, uma vez que está totalmente incapacitado de retomar as suas atividades laborais.
Não bastasse pelo extenso rol de problemas acima demonstrado, verifica-se que muitas doenças são crônicas, incuráveis, passíveis apenas de amenizações da dor, e que com o passar do tempo, as mesmas irão se agravando, o que evidencia que o autor não mais terá condições de exercer suas atividades.
Ademais, importante salientar que o benefício ora pleiteado tem caráter temporário, pois se a qualquer tempo for recuperada a capacidade de trabalho pode o mesmo ser cessado, conforme previsão do artigo 47 da Lei 8213/91 e do artigo 49 do Decreto 3048/99, o que deixa claro que a sua concessão não importará em prejuízo para a autarquia ré e nem para a Sociedade, tão somente fará justiça ao autor, que perdeu sua saúde e sua capacidade de trabalhar, devido às condições de trabalho a que estava exposto.
Diante de todo o explanado, verifica-se que o autor está incapacitado total e definitivamente para realizar suas atividades laborativas, enquadrando-se no disposto no art. 42 da lei 8.213/91.
Tal fato poderá ser comprovado através de perícia efetuada por perito judicial de confiança deste juízo o qual desde já solicitamos, onde poderá ser confirmado as afirmações em epígrafe, suprindo a falha da perícia administrativa.
Assim, pelo desencadeamento das doenças irreversíveis, incapacidade definitiva para atividades que lhe garantam sua subsistência e de seus familiares, requer o restabelecimento do auxílio doença acidentário e a sua conversão em aposentadoria por invalidez nos termos do artigo 42 da Lei 8.213/91, benefício este que deverá ter como data início, a data da verificação da incapacidade permanente, compelindo a autarquia ré a efetuar os pagamentos da diferença entre auxílio-doença e aposentadoria por invalidez até a efetiva conversão, bem como os valores atrasados, tudo devidamente corrigido.
c-) Da concessão do benefício mais adequado
Entende o autor que se encontra incapacitado para o trabalho, mas o mesmo e tampouco estas subscritoras têm conhecimentos médicos.
Assim sendo, o laudo pericial realizado por profissional de confiança deste Juízo, pode declinar situação fática diversa, em se tratando de beneficio previdenciário, o que deverá ser observado por Vossa Excelência quando da prolação da sentença.
Saliente-se que tal fato ocorre em lides previdenciárias que visam a concessão/restabelecimento de beneficio, pois dependem do laudo pericial.
Frise-se que, nestes casos não há que se falar em julgamento extra ou ultra petita afinal aqui, com maior razão, vigora o brocado da mihi factum, dabo tibi ius (da - me os fatos e eu te direi o direito), já que cabe ao julgador adequar o benefício à incapacidade laborativa verificada, face o principio Jura Novit Curia (o Juiz conhece o direito), adequando os fatos ao benefício mais justo, sem ferir nenhum principio inerente à sua investidura. O pedido é o benefício e ao juiz cabe a caracterização da situação e a subsunção à Lei.
O benefício a ser concedido deve ser dito pelo juiz e não pelas partes, sendo certo que a indenização é paga em conformidade com o que é devido ao segurado, em face da lei.
Outro não é o entendimento dos nossos Tribunais:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - Acidente do Trabalho - Sentença extra petita – Não configuração - Concessão do benefício adequado ao grau de incapacidade verificado em perícia médica - Possibilidade - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - Preliminar rejeitada.
Acidente do trabalho - Doença - LER/DORT – Nexo causal e incapacidade parcial e permanente - Comprovação - Auxílio-acidente devido Procedência.
Acidente do Trabalho - Auxílio-acidente – Termo inicial - Dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Acidente do Trabalho - Benefício - Atualização das prestações em atraso - Lei n° 8.213/91 e alterações. Processo Civil - Honorários advocatícios - Base de Cálculo - 15% das prestações vencidas até a prolação da sentença - Aplicação da Súmula n° 111, do STJ.
Juros moratórios - Cômputo - A partir da citação, de forma englobada sobre as prestações até então vencidas e após decrescentemente, mês a mês - Adoção dos índices previstos para os impostos devidos à Fazenda Nacional - Aplicação do art. 406,do Código Civil.”( Apelação nº 994. 09.258605-7, da Comarca de Guarulhos, em que são; apelantes INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS. e JUÍZO 'EX-OFFICIO sendo apelado KARINA LIGIA RUIZ- Relator Adel Ferraz – Data do Julgamento:06/04/2010). (grifei)
Desta forma caberá a Vossa Excelência em observância aos fatos adequar o direito cabível, concedendo ao autor o benefício previdenciário mais correto, sendo assim caso não seja cabível o restabelecimento do auxilio – doença ou da aposentadoria por invalidez, deverá ser concedido ao autor o auxilio – acidentário.
IV – DA JUSTIÇA GRATUITA
O autor não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízos ainda maiores ao seu sustento e ao de sua família, até porque apresenta gastos com medicamentos e seu tratamento. Ademais seria injusto cobrar do mesmo as custas e despesas processuais, vez que somente vem a porta da judiciário pleitear direito que lhe está sendo tolhido pela ré.
Diante disso, bem como pelo fato de se tratar de questão previdenciária, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assim como assegura a Lei 1.060/50.
V – DOS REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto requer:
1-) A concessão dos benefício da JUSTIÇA GRATUITA, por não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao sustento próprio e ao de sua família, nos termos da Lei 1060/50;
2-) A concessão de MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, para que a autarquia ré providencie o imediato restabelecimento do benefício (AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO) cassado, desde 21 de fevereiro de 2011, pois é mais que evidente que o não recebimento do mesmo, acarretará prejuízos irreparáveis ao autor – tendo em vista que o benefício tem unicamente caráter alimentar - até o trânsito em julgado do presente feito, mas caso esse não seja implementado de imediato que pelo menos seja este concedido após a realização da perícia judicial;
3-) A citação da Autarquia-ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste, querendo, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, bem como para que junte aos autos cópia do processo administrativo referente a todos os benefícios pleiteados pelo autor, quer deferidos, quer indeferidos;
4-) Que a presente ação seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, nos seguintes termos:
a-) A confirmação da liminar restabelecendo o AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO ao autor, cessado desde a data de 21 de fevereiro de 2011, bem como, sua imediata transformação em Aposentadoria por Invalidez, devendo ser determinado o pagamento das parcelas vencidas a partir da data que cessou o benefício requerido, bem como a diferença entre o auxílio doença e a aposentadoria por invalidez desde a constatação da incapacidade permanente pela perícia, tudo devidamente corrigido desde o respectivo vencimento e acrescido de juros de mora incidentes até a data do efetivo pagamento, sob pena astreintes a ser arbitrado por Vossa Excelência, mas caso esse não seja Vosso Nobre entendimento que determine a manutenção do benefício de auxílio doença até que o autor apresente condições de trabalho ou que a ré promova a reabilitação profissional do segurado com sua recolocação no mercado de trabalho OU;
b-) Em sendo o caso, que Vossa Excelência determine a concessão do benefício previdenciário mais adequado às condições do autor ou seja o auxílio acidentário;
c-) A condenação da autarquia ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no importe de 20% do valor total da condenação.
Protesta o autor pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, especialmente a pericial, com a realização de perícia médica por perito de confiança deste juízo a qual deve ser determina com a máxima urgência, para que seja constatada a incapacidade laborativa do autor e todas as demais que se fizeram necessárias.
Dá a causa para os efeitos fiscais o valor de R$ R$ 30.838,32 (trinta mil oitocentos e trinta e oito reais e trinta e dois centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
Santo André, 13 de Junho de 2011.
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Alessandra Zerrenner Varela QUESITOS
1)Qual a especialidade clínica do Perito?
2) A pessoa periciada encontra-se acometida de alguma patologia ou lesão, devendo, em caso positivo, indicar qual(quais), mencionando o CID;
3) O periciado sofre ou sofreu de algum tipo de enfermidade física ou mental? Sendo afirmativa a resposta, qual(is)? (descrição sucinta e indicação do respectivo código CID)
4) Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s), devendo, se for o caso, fundamentar, mencionando, inclusive, eventual progressão ou regressão da(s) patologia(s);
5) A que limitações mentais ou físicas a que a pessoa periciada está sujeita (cognição, concentração,relacionamento interpessoal, esforço físico geral ou com alguma parte do corpo, soerguimento de peso, manutenção em determinada posição, exposição ao sol, movimentos repetitivos, exposição ao ruído etc.);
6) Se a(s) patologia(s) que acomete(m) a pessoa periciada é(são) passível(eis) de cura, tratamento ou controle que permita a ela a mesma vida laborativa anterior com um mínimo de sacrifício, fundamentando sua resposta;
7) A função laborativa exercida pelo periciado pode agravar sua condição de saúde?
8) Qual o tipo de tratamento (medicamentoso, cirúrgico, fisioterápico etc) existente para o caso, sua duração e se o mesmo é disponibilizado pelo sistema público de saúde no Município ou região de residência da pessoa periciada, informando, na hipótese de não haver total amparo da rede pública, o custo aproximado do tratamento e em caso de positivo, informar se o periciado encontrará com
facilidade o(s) medicamento(s) e tratamento(s).
9) Se existe, sob o ponto de vista clínico, possibilidade presente ou futura de readaptação para outro tipo de atividade condizente com a escolaridade e a idade atual do periciado, na hipótese de haver incapacidade permanente para a profissão da pessoa periciada, mencionando exemplos de atividades que seriam compatíveis com as limitações clínicas apresentadas;
10) Com a idade atual do(a) periciado(a) e a sua doença, teria facilidade em encontrar um emprego que o(a) remunere de forma compatível com o que necessita para o seu tratamento médico?
11) No ponto de vista clinico, psicológico, o periciado, com a sua patologia, idade, escolaridade, aspectos físicos e mentais seria aceito com facilidade no mercado de trabalho para a sua profissão ou uma atividade compatível as suas limitações? Citar exemplos.
12) O periciado poderá sofrer discriminações das pessoas no convívio social devido a sua enfermidade?
13) A Enfermidade foi curada integralmente? Sendo negativa a resposta, há possibilidade de cura?
14) Quais as conseqüências decorrentes da(s)enfermidade(s) para o periciado?
15) A doença de que a parte autora padece se manifesta de forma objetiva ou subjetiva?
16) Há outras informações, inclusive sobre doenças diversas das mencionadas na petição inicial, que podem ser úteis à solução da lide?
17) Descreva a etiologia da doença e a(s) lesão (ões) encontrada(s) no periciado.
18) Os laudos de exame anexo ao processo comprovam as doenças alegadas pelo autor na inicial ? Traz doenças diversas que sejam úteis à solução da lide?
